El delicte d’insolvència punible

El delicte d’insolvència punible és la causación, o agreujament, de la insolvència o crisi econòmica, per part del deutor quan es donen determinades conductes previstes en el Codi Penal, circumstàncies que són les mateixes previstes en la legislació mercantil per a la determinació del concurs com a dolós o culpós.

Diferència amb el delicte d’alçament de béns.

No existeix cap diferència substancial entre alçament de béns i delicte d’insolvència punible. En tots dos es tracta de la causación (o agreujament) de la situació d’insolvència en perjudici de creditors. Després de la reforma del Codi Penal operada per la EL 1/2015, es castiguen tots dos delictes amb la mateixa pena de presó d’1 a 4 anys i solo s’estableix la distinció en el límit mínim de la pena de multa, en 8 mesos per a la insolvència punible, mentre que en l’alçament és de 12 mesos.

S’estableix un mateix requisit o pressupost objectiu exigit per la legislació concursal per al concurs: que el creditor es trobi en situació d’insolvència actual o imminent. També s’estableix que ha de continuar el procediment per alçament de béns tot i que després de la seva comissió s’iniciés un procediment concursal, de manera que també podrien coexistir dos processos penals: un per alçament de béns i un altre per delicte d’insolvència punible, la qual cosa no seria admissible quan es tractés de delictes sobre iguals fets.

La iniciació d’un procés concursal, no afegeix perquè cap desvalor addicional com, per contra, es feia amb l’anterior regulació. La conducta que va causar la insolvència és igualment greu abans d’iniciar-se el procés concursal que després.

Ben jurídic protegit

Consisteix, igual que en el delicte d’alçament, en el dret dels creditors a la satisfacció dels seus crèdits. Per aquest motiu un important sector doctrinal, també mercantilista, advoqués per l’exclusiu manteniment del delicte d’alçament de béns.

No obstant això, sectors doctrinals minoritaris han pretès atribuir la condició de ben jurídic en aquest delicte a altres interessos.

Hi ha partidaris de l’enteniment que atribueix a l’Administració de Justícia el caràcter de ben jurídic protegit pel delicte d’insolvència concursal. La raó vol trobar-se que el dret de crèdit en el concurs es contempla des d’un punt de vista col·lectiu (la massa de creditors) per a aconseguir un tractament paritari dels crèdits (parell conditio creditorum). Aquest especial tractament d’igualtat seria l’objecte de tutela del Dret penal en castigar la insolvència concursal.
Amb el delicte d’insolvència concursal es protegeix el procés executiu concursal, l’Administració de Justícia. L’objecció més important que ha de suportar aquest enteniment és la que caldria excloure del delicte aquells supòsits en els quals la conducta es realitza amb anterioritat a l’obertura del procés concursal.

El desvalor de l’il·lícit en el delicte d’insolvència punible resideix en el fet de col·locar-se el deutor en situació d’insolvència. El significat directe d’aquesta conducta és el d’infracció per part del deutor de l’haver de conservació del propi patrimoni, és a dir, de la seva capacitat de pagament. Apareix, doncs, com ben jurídic protegit el correlatiu dret dels creditors a veure satisfets els seus crèdits no pagats. Ara bé, no es pot posar en dubte que, d’un costat, la situació d’insolvència en la moderna economia provoca conseqüències en cadena i, per tant, amb el càstig de la insolvència concursal es protegeix l’ordre econòmic.

Tampoc es pot oblidar que també la modalitat de la conducta incideix en el desvalor de l’il·lícit. Per aquest motiu també resultin indirectament protegits altres interessos com l’interès al tractament igualitari en la satisfacció dels crèdits o el de conèixer inventari patrimonial i moviment de negocis del deutor per a garantir els seus crèdits, etc.Neteja Ressalta les paraules desconegudes.

Subjecte passiu

Subjecte passiu és tot creditor el dret del qual a la satisfacció dels seus crèdits s’hagi vist lesionat per la situació d’insolvència. Entenem que es troben en aquesta situació els creditors els que manquen de cap preferència i de garantia especial pel que veuen convertit el seu crèdit en un simple dret al dividend (parell conditio creditorum).

Queden exclosos aquells creditors, com el pignoratario o hipotecari que tenen garantits els seus crèdits amb garantia real en la mesura en què la cosa aconsegueixi l’import del crèdit, en aquest cas no pot afirmar-se que el deutor es troba en situació d’insolvència enfront d’aquests creditors. Tingui’s en compte que el creditor hipotecari fins i tot no deixa de reportar interessos. Per aquest motiu no es pugui identificar subjecte passiu del delicte i massa de creditors del concurs.

Sujeto activo

Sujeto activo del delito de insolvencia punible es el deudor. Es un delito especial propio, por lo que también puede ser autor el que haya actuado en nombre del deudor.

Si el concursado es una persona jurídica, responde el administrador de hecho o de derecho que haya realizado el comportamiento.
Siendo un delito especial propio, rigen las reglas pertinentes en relación con la participación criminal.

En este contexto resultan también responsables como cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hayan cooperado con el deudor, administradores o liquidadores, en cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

En el ámbito concursal, la calificación de los sujetos que hayan cooperado como cómplices conlleva la pérdida de todos sus derechos como acreedores concursales.

Conducta típica

La conducta en el delicte d’insolvència punible consisteix a col·locar-se en situació d’insolvència, és a dir, insolventar-se’n.

Es distingeixen dues modalitats d’insolvència punible del deutor que es troba en situació d’insolvència actual o imminent:

– d’una banda, la realització de determinades conductes que es consideren infringeixen l’haver de diligencia en la gestió d’assumptes econòmics quan el deutor es troba en situació d’insolvència actual o imminent; i

– per un altre, quan alguna de les mateixes conductes que es descriuen causin a més la seva situació d’insolvència.

Conductes i deures de diligència

Les conductes prohibides van des de la realització de qualsevol conducta que no s’ajusti en haver de diligencia en la gestió dels assumptes econòmics i que disminueixi el valor d’elements patrimonials que estiguin, o que haurien d’estar inclosos en la massa del concurs en el moment de la seva obertura, passant per la simulació de crèdits o reconeixement de crèdits ficticis, participació en negocis especulatius que manquin de justificació econòmica i resultin -en les circumstàncies del cas i a la vista de l’activitat econòmica desenvolupada-contrari en haver de diligencia en la gestió d’assumptes econòmics, incompliment de l’haver de portar comptabilitat, gestió de doble comptabilitat, ocultació, destrucció o alteració de la documentació que l’empresari està obligat a conservar, etc.

Les conductes i deures de diligència la infracció de la qual es tipifica són les següents:

a) Ocultació, causación de mal o destrucció de béns o elements patrimonials que estiguin inclosos o haguessin d’estar inclosos en la massa del concurs en el moment de la seva obertura.

b) Actes de disposició patrimonial que no guardin proporció amb la situació patrimonial del deutor, ni amb els seus ingressos i que manquin de justificació econòmica. Amb aquesta previsió, igual que ocorre amb la primera de les circumstàncies, s’és està castigant una disminució irresponsable de la massa.

c) Realització d’operacions de venda o prestacions de servei a preu inferior al seu cost d’adquisició o producció i que les circumstàncies del cas manquin de justificació econòmica.

d) Simulació de crèdits de tercers o reconeixements de crèdits ficticis. Estem aquí davant la tipificació d’actes o negocis simulats.

e) Participació en negocis especulatius que manquin de justificació econòmica. Negocis especulatius són negocis de molt alt i especial risc amb la finalitat d’obtenir guanys que superin les que es pogués obtenir amb negocis que es puguin considerar com a raonables dins de l’àmbit de l’activitat empresarial.

f) Incompliment del deure legal de gestió de comptabilitat, doble comptabilitat o irregularitats comptables. Es tracta d’incompliments absoluts o dels anomenats «maquillatges de comptes».

g) Ocultació, destrucció o alteració de documentació amb obligació de conservació. Els deures de conservació als quals aquí es fa referència han de ser els propis establerts en la normativa mercantil, doncs, en principi, si es tractés d’altres deures de conservació -com els establerts per la legislació tributària- haurien de subsumir-se, si escau, com a delicte fiscal, si es donessin els altres requisits típics.

h) Formulació de comptes o gestió de llibres comptables contrari a la normativa reguladora de comptabilitat mercantil.

i) Realització de qualsevol conducta activa o omisiva que constitueixi una infracció greu de l’haver de diligencia en la gestió d’assumptes econòmics i a la qual sigui imputable una disminució del patrimoni del deutor o que oculti la situació econòmica del deutor.

Comissió per omissió

La infracció de deures imposats per la Llei concursal són font de la posició de garant, que en aquests casos podria permetre l’aplicació subsidiària del delicte d’alçament de béns, perquè són deures que incumbeixen als administrats previs a la sol·licitud del concurs.

La Llei concursal estableix un important nombre de deures al deutor i també als administradors concursals que permeten fonamentar, sens dubte, la posició de garant d’aquests i, per tant, permetria sostenir la possible comissió per omissió del delicte d’alçament de béns.

La possible comissió per omissió del delicte d’alçament de béns en relació amb les obligacions que imposa la Llei concursal al deutor, així com la presumpció del coneixement de la insolvència: s’imposa al deutor l’haver de sol·licitar la declaració del concurs dins dels 2 mesos següents a la data en què hagi conegut el seu estat d’insolvència, i es presumeix que el deutor ha conegut el seu estat d’insolvència quan hagi esdevingut algun dels fets que poden servir de fonament per a la sol·licitud. En aquests supòsits, podria existir un delicte d’alçament en comissió per omissió previ a la declaració del concurs