Hi ha frau en la subcontracta si l’empresa manté “la major part de la gestió de la feina”
El Suprem unifica doctrina i veu cessió il·legal de treballadors quan la principal conserva el domini sobre l’organització de l’activitat.
La subcontractació de treballadors serà fraudulenta quan l’empresa principal conservi “en tot moment la major part de l’organització i gestió de l’activitat contractada”. Així ho determina el Tribunal Suprem en una recent sentència en la qual unifica doctrina en relació amb la sempre complexa matèria de la cessió il·legal de treballadors.
En el cas analitzat, l’alt tribunal examina el recurs interposat per tres treballadors contra la companyia contractant i la subcontracta (o contractista) que els feia servir, a la qual se li havien requerit serveis per a la gestió de diversos magatzems. Segons exposa la resolució, si bé les dues organitzacions tenien una entitat diferent, aquesta “resultava irrellevant, ja que l’empresa contractista únicament va aportar la mà d’obra per a la realització de l’servei convingut”. És a dir, “la veritable gestió i direcció empresarial” es duia a terme des de la principal “des del moment en què era aquesta la que realment i en les seves pròpies instal·lacions organitzava el servei”.
Què indicis va tenir en compte el Suprem per arribar a aquesta conclusió? La resolució ressalta que la companyia principal havia impartit un curs de formació conjunt per a la plantilla i per als empleats subcontractats, i que era ella qui fixava diàriament els aspectes organitzatius de forma conjunta per als treballadors d’ambdues empreses; també la que realitzava el control de presència. Així mateix, s’apunta el fet que tots feien servir claus d’accés i contrasenyes proporcionades per la contractant, a més dels mateixos uniformes. Finalment, la sentència també entén rellevant que “els mitjans imprescindibles per dur a terme les funcions convingudes” eren propietat de l’empresa principal, “que els llogava a la contractista i que facturava per tant la seva utilització”.
D’aquesta manera, el Suprem tomba la decisió prèvia d’Tribunal Superior de Justícia (TSJ) de Catalunya, que no havia apreciat cessió il·legal de treballadors. Segons la sentència impugnada, es tractava d’una externalització lícita ja que la subcontracta no només aportava mà d’obra, sinó també “un valor afegit” com la seva experiència i organització en l’activitat exercida, i la coordinació i la gestió de la feina. I això malgrat que no posava cap element físic, ni maquinària, ni eines.
Jurisprudència
Determinar l’existència o no d’una cessió il·legal de treballadors és una tasca que requereix un estudi detallat de les circumstàncies de cada cas. En tot cas, el Tribunal Suprem ha anat oferint pautes per interpretar l’article 43 de l’Estatut dels Treballadors, precepte que regula aquesta qüestió.
Tal com apunta la sentència, la contractació externa és una pràctica permesa per la legislació laboral. Per apreciar que aquesta s’ha realitzat de forma legal, no basta l’existència d’un empresari real (l’ETT), ja que hi haurà cessió il·lícita de treballadors quan l’aportació es limiti a “subministrar mà d’obra sense posar a contribució els elements personals i materials que conformen la seva estructura empresarial “. O dit d’una altra manera, s’apreciarà frau quan formalment aparegui com a empresari algú que en realitat no té aquesta posició perquè hi ha un altre que “s’apropia dels fruits de la feina, dirigeix aquest i el retribueix”, però el lloc està ocupat per un ” titular fictici “.