15-07-2021

Resum de el Reial decret llei 28/2020, de 22 de setembre, de Treball a Distància

Després d’un llarg procés de negociació entre el Govern i els agents socials avui s’ha publicat finalment al BOE, el Reial decret llei (RDL) 28/2020, de 22 de setembre, que regula la tan esperada Llei de Treball a Distància (des d’ara LTD.) La indicada norma, com a excepció -que és d’agrair- als RDL dictats pel Govern durant els últims mesos, entra en vigor als 20 dies de la publicació .

Ja avancem que hi ha molts aspectes que queden summament oberts ja que es pretén donar un paper preponderant a la negociació col·lectiva per regular i concretar molts aspectes.

Rellevant ia indicar que, un cop publicada aquesta norma, i finalitzada la pròrroga de tres mesos des de la finalització de l’estat d’alarma, des del 21 de setembre ha desaparegut el caràcter preferent de la feina a distància que al seu dia va establir en l’ article 5 de l’RDL 8/2020, de 17 de març .

Sense més preàmbuls, com sempre, de forma urgent i sintètica, procedim a desenvolupar les principals novetats que incorpora el Reial decret llei 28/2020 de la Llei de Treball a Distància seguint l’ordre dels seus diferents capítols:

1. Capítol I. Disposicions generals i definicions

S’estableix que la LTD és aplicable per a aquelles relacions de treball (incloses dins el 1.1 de l’ Estatut dels Treballadors -et-) que es desenvolupin a distància amb caràcter regular , és a dir, de manera no ocasional . Com ja apuntàvem, la regularitat en l’ús de la feina a distància, i no la seva intensitat, és el tret que caracteritza l’àmbit d’aplicació de la present norma. Així, puntualitza, s’entén com regular quan, en un període de referència de 3 mesos , un mínim de l’ 30% de la jornada (o percentatge proporcional equivalent en funció de la durada de l’contracte) sigui prestat sota aquesta modalitat. És a dir, prestació a distància de més d’un dia i mig a la setmana. Si aquesta prestació és inferior no aplica aquesta normativa. (1)

La LTD estableix tres definicions d’altres tants conceptes, denominémoslos, bàsics:

– Treball a distància : forma d’organització de la feina o de realització de l’activitat laboral que es presta en el domicili de la persona treballadora o en el lloc triat per aquesta, durant tota la seva jornada o part d’ella, amb caràcter regular.
– Teletreball : aquell treball a distància que es porta a terme mitjançant l’ús exclusiu o prevalent de mitjans i sistemes informàtics, telemàtics i de telecomunicació.
– Treball presencial : es presta al centre de treball o al lloc determinat per l’empresa.

També s’estableix que no hi ha d’haver diferències injustificades ( igualtat de tracte i no discriminació ) entre les pròpies persones treballadores a distància, una referència expressa a la necessitat que s’estableixin les degudes mesures de prevenció davant l’assetjament, o l’obligació que es garanteixi que les persones que duen a terme treball a distància puguin accedir i exercir els drets de conciliació / coresponsabilitat igual que els treballadors presencials. Així mateix, s’indica que a les persones que desenvolupen treball a distància ocasional els correspondran els mateixos drets establerts per a les persones que desenvolupen treball no ocasional.

De la mateixa manera s’estableixen expresses limitacions en el treball a distància per a contractes celebrats amb menors i en les relacions en pràctiques i per a la formació i l’aprenentatge . En aquests casos s’haurà de garantir que un mínim de el 50% de prestació de serveis té caràcter presencial, sense perjudici de el desenvolupament telemàtic de la formació teòrica -en el seu cas per aquests últims-.

2. Capítol II.- L’anomenat acord de treball a distància

S’estableix que el treball a distància serà voluntari – sense que pugui ser imposat, ni tan sols, via art. 41ET- i requerirà de la signatura de l’anomenat « acord de treball a distància ( ATD)». Referent a això tenir en compte l’excepció general que es recull en la disposició transitòria tercera d’aquest RDL que comentem i que apuntem en el punt 5 de la present Circular. És molt rellevant tenir en compte el que recull aquesta disposició ja que en molts casos la prestació a distància ha vingut imposada o obligada per l’actual situació de pandèmia en què vivim.

La negativa de la persona treballadora a el desenvolupament d’aquesta modalitat de prestació de serveis; el fer ús de la reversibilidadal treball presencial; i les dificultats per al desenvolupament adequat de la prestació que estiguin exclusivament relacionades amb el canvi d’una prestació presencial a una altra que inclogui treball a distància, no seran causes justificatives de l’extinció de la relació laboral ni de la modificació substancial de condicions de treball.

Sí cal l’esmentat exercici de reversibilitat , que no és més que la possibilitat de variar la decisió de passar de treball presencial a treball a distància i viceversa. Aquest exercici serà possible tant per a la persona treballadora com per a l’Empresa, si bé en els termes, forma i manera que estableix la negociació col·lectiva o, si no, en els fixats en el ATD.

Tornant a l’ATD, que s’ha de fer per escrit i abans d’iniciar-se el treball a distància, és el document en el qual han de constar els elements essencials perquè es garanteixin els drets de les persones treballadores a distància. El seu contingut mínim obligatori -sense perjudici de la regulació a l’respecte a convenis o acords col·lectius- és la següent:

a) Inventari dels mitjans, equips i eines -inclosos consumibles i elements mobles-, així com la seva vida útil o període màxim per a la seva renovació;
b) Enumeració de les despeses, forma de quantificació i moment i forma d’abonament -aquesta es correspondrà, d’existir, amb la previsió recollida en conveni o acord col·lectiu-;
c) Horari de treball i regles de disponibilitat;
d) Percentatge i distribució entre treball de presència i treball a distància -en el seu cas-;
e) Centre de treball de l’empresa on queda adscrita la persona treballadora;
f) Lloc de treball a distància triat per la persona treballadora (2) ;
g) Durada de terminis de preavís per a l’exercici de reversibilitat;
h) Mitjans de control empresarial de l’activitat;
i) Procediment a seguir en cas de dificultats tècniques que impedeixin el normal desenvolupament de la feina a distància;
j) Instruccions dictades per l’Empresa, amb la participació de la RLT, per a la protecció de dades
k) Instruccions sobre seguretat de la informació, específicament aplicables a la feina a distància
l) Durada de l’acord o de la prestació de serveis a distància.

Qualsevol canvi en les condicions de prestació de serveis reflectides en el ATD requeriran d’acord entre l’Empresa i la persona treballadora i, com el ATD, s’han de reflectir per escrit amb caràcter previ a la seva implementació.

Per garantir això, l’empresa està obligada a lliurar còpia als RLT -tant dels ATD com de les seves actualitzacions (modificacions) -, en un termini no superior a 10 dies des de la seva formalització, excloent les dades que puguin afectar la intimitat personal d’acord amb la LOPD i 8.4 de l’ET. Per la seva banda, els RLT hauran de signar tal còpia a l’efecte d’acreditar que s’ha produït el lliurament. Aquestes còpies es registraran davant l’Oficina d’Ocupació.

Encara que, com hem indicat, el treball a distància és una fórmula lliurement triada per ambdues parts -voluntariedad-, la LTD estableix una preferència d’accés a la feina presencial -total o parcial- d’aquelles persones que realitzin treball a distància duranta la totalitat del seu jornada. Per a això, l’empresa informarà a aquestes persones treballadores ia la RLT dels llocs de treball vacants amb caràcter presencial que es produeixin. (3)

3. Capítol III Drets dels treballadors a distància

✓ Drets relacionats amb la carrera professional. D’una banda, s’haurà de garantir la participació efectiva , en les accions formatives, de les persones que treballen a distància, en termes equivalents a aquelles que presten serveis presencialment i, igualment, s’haurà de garantir, previ accés a la modalitat de treball a distància , la formació necessària per al seu adequat desenvolupament, tant a l’hora de formalitzar el ATD com quan es produeixin canvis en els mitjans o tecnologies utilitzades -particularment al teletreball-. D’altra banda, s’ha de garantir que les persones que treballin a distància tinguin els mateixos drets a la promoció professional que aquells que presten serveis presencials, de manera que l’Empresa estarà obligada a informar a aquelles, de manera expressa i per escrit, de les possibilitats d’ascens que es produeixin -sigui per a llocs de desenvolupament presencial oa distància-.

✓ Drets de contingut econòmic: Es reconeix el dret a les persones que treballen a distància a la dotació i manteniment adequat per part de l’empresa, de tots els equips , eines i mitjans vinculats a el desenvolupament de la seva activitat laboral, de conformitat amb l’inventari estableix l’ATD i, si s’escau, amb els termes que estableix el conveni o acord col·lectiu. També es garantirà l’atenció necessària en el cas de dificultats tècniques -particularment pel teletreball-.

Així, el desenvolupament de la feina a distància haurà de ser sufragat / compensat per l’empresa, i no pot suposar l’assumpció per part de la persona treballadora de despeses relacionades amb els equips, eines i mitjans vinculats amb el desenvolupament de la seva activitat laboral, encara que, per mitjà de conveni acord col·lectiu entre l’empresa i la RLT es pot establir el mecanisme per a la determinació i compensació o abonament de despeses. (4)

✓ Drets vinculats amb el temps de treball : L’horari que ha de constar en l’ATD és un punt de referència, però pot ser alterat per la persona treballadora dins dels límits fixats en el propi acord. D’aquesta manera, la presumpció és favorable a la flexibilitat horària en benefici de l’teletreballador, sent un tret en principi consubstancial a el teletreball. A l’efecte de garantir aquests drets, s’estableix que l’obligació de registre horari ha de reflectir fidelment la jornada de treball, sense perjudici de la flexibilitat horària i, ha d’incloure, entre d’altres, el moment d’inici i finalització de la jornada.

✓ Drets relacionats amb la prevenció de riscos laborals : D’acord amb la LPRL , les persones que treballen a distància tenen dret a una adequada protecció en matèria de seguretat i salut en el treball. Per a això s’haurà de realitzar una avaluació de riscos i una planificació de l’activitat preventiva, posant especial atenció en els factors psicosocials, ergonòmics i organitzatius. Aquesta avaluació de riscos únicament arribarà a la zona habilitada per a la prestació de serveis, sense estendre a la resta de zones de l’habitatge.

Quan per a l’obtenció de la informació sobre els riscos, fos necessària la visita a el lloc de prestació d’activitats a distància -es requerirà el permís de la persona treballadora (5) – , haurà d’emetre un informe per escrit que justifiqui dit extrem, que es lliurarà a la persona treballadora i als delegats / des de prevenció.

✓ Drets relacionats amb l’ús de mitjans digitals : Es garanteix expressament el dret a la intimitat de l’teletreballador i estableix que els mecanismes de control que hi pugui haver han de ser idonis, necessaris i proporcionats. Així mateix, les empreses han d’establir-amb la participació de la RLT- criteris d’utilització dels dispositius digitals respectant els estàndards mínims de protecció de la seva intimitat d’acord amb els usos socials i drets reconeguts. (6)

També es reconeix el dret a la desconnexió digital fora de l’horari de treball, el que comporta una obligació a l’empresa de garantir una limitació de l’ús dels mitjans tecnològics de comunicació empresarial i treball durant els períodes de descans. Per a això, l’empresa -prèvia audiència a la RLT- elaborarà una política interna definint les modalitats d’exercici de el dret a la desconnexió i les accions de formació i sensibilització de el personal sobre l’ús raonable de les eines tecnològiques per evitar el risc de fatiga informàtica . També mitjançant negociació col·lectiva o acord s’establiran els mitjans adients per garantir l’indicat dret a la desconnexió i els temps de descans.

✓ Drets col·lectius: es reconeix aquest dret a les persones treballadores a distància amb el mateix contingut i abast que per a la resta de les persones treballadores -presenciales-, la qual cosa serà garantit mitjançant condicions pactades per la negociació col·lectiva. De la mateixa manera, s’haurà d’assegurar una comunicació sense obstacles entre les persones treballadores a distància i els seus representants -i resta de persones treballadores-. En definitiva, s’estableix el principi d’equiparació per a l’exercici de drets col·lectius i, a aquest efecte, s’estableixen i especifiquen drets relacionats amb la comunicació, per mitjà de la implantació de mecanismes com el tauler virtual.

4. Capítol IV.- Drets de les empreses

S’estableixen les facultats d’organització, direcció i control empresarial per al treball a distància.

Les persones treballadores a distància han de:

– Complir amb les instruccions sobre protecció de dades establertes per l’Empresa -prèvia participació de la RLT-.
– Complir amb les instruccions sobre seguretat de la informació fixades per l’empresa -prèvia informació a la RLT-.
– Complir amb les condicions i instruccions d’ús i conservació d’equips informàtics establerts en l’empresa, dins dels termes pactats, si escau, per la negociació col·lectiva.

Per la seva banda, l’empresa pot adoptar les mesures que consideri oportunes de vigilància i control, inclosa la utilització de mitjans telemàtics, guardant la consideració deguda a la seva dignitat i tenint en compte la capacitat real dels treballadors amb discapacitat.

5. Disposicions addicionals, transitòries i finals. Pròrroga el Pla Mecuida

Addicionalment als capítols de la norma que comentem, la mateixa conté un total de 7 disposicions addicionals, 4 disposicions transitòries i 14 disposicions finals. Procedim a destacar aquelles més rellevants vinculades a l’objecte d’aquesta norma ia la regulació laboral doncs, com ja és habitual, s’utilitza aquest RDL per introduir qüestions tan diverses, a través d’aquestes disposicions, com el règim fiscal aplicable a la final femenina de la Lliga de Campions 2020, el tipus impositiu aplicable a l’IVA de béns necessaris per combatre el COVID-19, modificacions en normativa de el sector ferroviari. Fins i tot es tracta de perfeccionar i reordenar els requisits per a la tramitació i petició de l’anomenat ingrés mínim vital davant els problemes que han sorgit des que aquesta nova prestació va ser aprovada:

Com ja es reflecteix en el cos normatiu i destacàvem a l’inici, la negociació col·lectiva (conveni o acords col·lectius) té un paper molt rellevant en la LTD. I així s’accentua en la disposició addicional primera, on li concedeix la possibilitat d’establir la identificació dels llocs de treball i funcions susceptibles de ser realitzats a través de la feina a distància, les condicions d’accés a la mateixa, el desenvolupament de l’activitat, una durada màxima, continguts addicionals en el ATD i altres qüestions que es considerin necessàries d’regular; podent també desenvolupar una jornada mínima presencial, l’exercici de reversibilitat, un percentatge o període de referència inferiors als fixats en aquesta Llei com a caràcter regular (7) , Un percentatge de treball presencial dels contractes formatius diferent a l’previst (50%) (8) , així com circumstàncies extraordinàries de modulació de el dret a la desconnexió.

D’altra banda en la disposició addicional tercera, es prorroga el article 6 de l’RDL 8/2020 de 17 de març , en el qual es regula el Pla MECUIDA, que romandrà vigent fins el 31 de gener de 2021.

D’altra banda, s’estableix unes regles transitòries (disposicions transitòries primera i tercera) aplicables a aquelles relacions de treball a distància ja vigents. concretament:

1. Disposició transitòria primera : La LTD serà íntegrament aplicable a les relacions de treball vigents i que estiguessin regulades amb anterioritat a la seva publicació (23 de setembre de 2020), per acords i / o convenis col·lectius, des del moment en què aquests perdin seva vigència;

En el cas que aquests acords i / o convenis no prevegin un termini de durada → la LTD és aplicable un cop transcorregut 1 any des de la seva publicació al BOE;

Excepció : Llevat que les parts signants acordin expressament un termini superior que, com a màxim, podrà ser de 3 anys.

2. L’ATD s’ha de formalitzar en el termini de 3 mesos des que la norma sigui aplicable, d’acord amb les regles anteriors. I això fins i tot mitjançant les necessàries adaptacions o modificacions en els ATD de caràcter individual vigents a la data de publicació d’aquesta norma.
3. Disposició transitòria tercera: MOLT IMPORTANT: quan el treball a distància s’hagi implementat excepcionalment en aplicació de l’ article 5 de l’RDL 8/2020 -caràcter preferent de la feina a distància durant la pandemia-, o com a conseqüència de les mesures de contenció sanitària, i mentre aquestes es mantinguin -terme aquest que queda molt obert i indeterminat-, li seguirà resultant d’aplicació la normativa laboral ordinària. Tot i així, les empreses s’hauran de dotar dels mitjans, equips eines i consumibles que exigeix el treball a distància, així com a l’manteniment que sigui necessari. D’altra banda, mitjançant negociació col·lectiva s’establirà la forma de compensació de les despeses derivades per a la persona treballadora a distància.

En altres paraules, la LTD no és aplicable, i per tant no s’hauran de formalitzar ATD amb aquells treballadors que prestin activitats no presencials, si aquest treball a distància, inexistent amb anterioritat a l’empresa, ha vingut forçat per l’actual situació de la pandèmia i mentre la mateixa es mantingui, però, tot i i així, l’empresa haurà de dotar dels mitjans, equips, eines i consumibles que exigeix tal manera de treball però, en principi, i llevat d’acord en negociació col·lectiva exprés, no procedeix l’abonament de compensació de despeses de cap tipus.

Hem d’entendre que la intenció de l’legislador és que aquelles empreses que s’hagin vist forçades a el teletreball no estiguin obligades a assumir més despeses en uns moments com els actuals però sí que es comprometin a facilitar als seus empleats aquelles eines necessàries per teletreballar.

4. Finalment, es recorda que l’aplicació d’aquesta LTD no pot instrumentalitzar per minvar drets reconeguts als que ja «teletreballaven» abans de la seva publicació .

Finalment, mitjançant les disposicions finals (primera, segona i tercera) es modifiquen els articles 13 , 23 i 37 de l’ET ; l’ article 138 bis de la LRJS i l’article 7.1 de la LISOS. Concretament, cal destacar:

– S’estableix un dret de les persones treballadores considerades víctimes de violència de gènere o de l’terrorisme a realitzar el seu treball -totalment o parcialment- a distància o deixar de fer-ho si aquest fos el sistema establert, sempre que aquestes modalitats siguin compatibles amb el lloc i funcions desenvolupades (37.8) Existeix també un dret preferent d’accés a la feina a distància (en favor de les persones quan cursin amb regularitat estudis per a l’obtenció d’un títol acadèmic o professional, modificant l’ article 23.1.a) de l’Estatut dels Treballadors .
– S’estableix un procediment judicial especial i específic (138 bis LRJS ) aplicable a les reclamacions relacionades amb l’accés, reversió i modificacions de la feina a distància -encara que si la causa de reclamació està relacionada amb l’exercici dels drets de conciliació es regirà per el procediment de l’ article 139 LRJS -.
– S’especifica que es considerarà Infracció Greu en matèria de relacions laborals, el « no formalitzar per escrit el contracte de treball, quan aquest requisit sigui exigible o l’hagi sol·licitat la persona treballadora, o no formalitzar l’acord de treball a distància en els termes i amb els requisits legalment previstos. » (article 7.1 LLISOS).