Consecuencias de la ‘startup’ previa a la entrada de un inversor

El desembarco de inversores en una startup suele traer aparejado un proceso de due diligence, algo para lo que los fundadores del negocio deberán estar preparados. Para superar con éxito este trámite es importante que, desde el momento en que se constituye la startup, los fundadores sean diligentes en el cumplimiento de todas las obligaciones legales y estén bien asesorados al respecto.

Una de las experiencias por las que va a atravesar cualquier startup cuyo producto genere interés es la entrada de un inversor, sea este de la naturaleza que sea (fondos de venture capital, family offices, grupos de inversores, grandes empresas, business angels, etc.). El común denominador entre todos estos inversores es que están dispuestos a asumir un riesgo de negocio superior al que asumirían si invirtieran en una empresa con una trayectoria consolidada. Sin embargo, tal y como ocurre en otro tipo de inversiones, no están dispuestos a correr determinados riesgos o contingencias de la startup que no están a «simple vista», pero que sí pueden ser detectados con carácter previo a la inversión.

Para detectar esas posibles contingencias, los inversores, ayudados por sus asesores, ponen en marcha un proceso de revisión de diferentes áreas de la startup en las que sospechen que podrían encontrarse «escondidos» esos riesgos: área legal, área técnica, etc. Este proceso es lo que se denomina due diligence.

En este artículo nos centraremos en la due diligence legal, aunque muchas de las notas que abordaré podrían ser perfectamente extrapolables a las de otra naturaleza.

La due diligence se lleva a cabo con carácter previo a la ejecución de la inversión, dentro del periodo de negociaciones entre las partes, una vez que el inversor ya ha ofrecido a los fundadores (de manera no vinculante en la mayoría de los casos) los términos y condiciones económicas en las que está dispuesto a realizar la inversión, siempre que, claro está, la due diligence dé un resultado satisfactorio para él.

Para empezar este proceso, el inversor (o sus asesores) envían a los fundadores de la startup un listado más o menos amplio de la documentación e información que necesitan que se les facilite para su revisión. Desde ese mismo momento los fundadores de la startup se embarcan en la ingrata tarea de buscar papeles y contestar a todas las preguntas que el inversor les formule. Lógicamente, el suministro de toda esta información tendrá que estar amparado por un acuerdo de confidencialidad que las partes habrán firmado a estos efectos.

Es muy común que los fundadores, antes de que dé comienzo la due diligence, piensen que el proceso será rápido, con lo cual la startup recibirá pronto la financiación que necesita del inversor, y que no se pondrá de manifiesto ningún riesgo relevante porque están convencidos de que han hecho las cosas bien. Y en muchos casos es así, pero lo cierto es que llegados a este punto pueden encontrarse con sorpresas que podrían llegar a comprometer la inversión.

En primer lugar, las odiosas demoras en el proceso de due diligence. En la mayoría de los casos no se deben tanto a que el inversor tarde mucho en revisar la documentación, ya que su intención también será la de terminar cuanto antes con esta labor, ni tampoco se suelen deber a que haya un gran volumen de documentación para revisar, ya que la startup todavía no ha tenido muchos años de vida en los que, por ejemplo, haya firmado numerosos contratos con terceros que deban ser objeto de revisión. Más bien, la rapidez del proceso va a depender en gran parte de la inmediatez con la que los fundadores puedan facilitar al inversor toda la documentación que les haya pedido y de la solvencia con la que puedan responder a las preguntas que les formulen. Por lo tanto, es esencial que los fundadores, desde el inicio de su andadura corporativa, sean muy diligentes en el conocimiento de todas las circunstancias de índole legal que rodean a la startup y, por supuesto, en la conservación adecuada de toda la documentación legal relativa a la sociedad, ya que de ello podría depender que una futura inversión llegue a buen puerto y en el momento en que se necesite.

Además, tampoco podemos obviar el hecho de que en todo este proceso, al igual que en las negociaciones que se mantengan entre las partes, los fundadores están proyectando en el potencial inversor una imagen empresarial que está dando información sobre su manera de hacer las cosas, y qué duda cabe que esto puede marcar la relación que se entablará entre los fundadores y el inversor una vez que éste entre a formar parte de la startup.

En segundo lugar, partamos de la base de que es muy frecuente que la due diligence detecte riesgos o contingencias, de mayor o menor relevancia, que los fundadores quizás (seguramente) ni sospechaban. Seguro que los fundadores habrán tenido la voluntad de hacer las cosas bien, y en muchos casos lo habrán hecho, pero en otros casos puede que les haya faltado asesoramiento y que, por puro desconocimiento, la startup haya incurrido en determinados riesgos que podrían haber sido salvados con un asesoramiento adecuado.

Y la detección de riesgos en la due diligence, salvo que se trate de riesgos que puedan ser eliminados o mitigados antes de la ejecución de la inversión o que se trate de riesgos que no tengan mucha trascendencia, va a tener consecuencias en las condiciones económicas de la inversión. Estas consecuencias pueden ser variadas y depender de muchos factores, pero podríamos agruparlas en las siguientes:

• Si se trata de riesgos que estén a punto de materializarse o existen indicios más que razonables para pensar que vaya a ser así y, por tanto, que se va a generar una pérdida efectiva en la compañía tras la entrada del inversor:
                   
  • El inversor podría proponer una rebaja en el precio, esto es, hacerse con la misma participación en el capital social de la startup que se había planteado, pero invirtiendo un importe menor que el que ofreció inicialmente.
  • El inversor podría proponer que se incluya en el acuerdo de inversión un compromiso de indemnidad, de manera que en el momento en que la contingencia detectada se materialice, ya tras su entrada en la startup, los fundadores deban indemnizar al inversor por todo el importe de la pérdida que éste haya sufrido al respecto en su condición de socio de la startup.No obstante, este tipo de cláusulas, que son muy frecuentadas en acuerdos de inversión tradicionales, suelen tener un encaje más difícil en el entorno de las inversiones en startups, ya que los fundadores en muchas ocasiones no disponen de la liquidez necesaria para, llegado el caso, hacer frente a una obligación de indemnización de estas características.
  • Que la inversión finalmente no se lleve a cabo porque, debido a la entidad de la contingencia detectada, haya perdido su sentido económico para ambas partes.
• Si se trata de riesgos posibles, que podrían materializarse en el futuro o no, y cuyo importe no haga que se frustre el sentido económico de la operación, lo habitual es que las partes regulen en el acuerdo de inversión un régimen de responsabilidad objetiva (limitada en importe y tiempo), de manera que los fundadores responderían frente al inversor, dentro de los límites pactados, por los daños que este, tras realizar la inversión y ya como socio de la startup, pueda sufrir por las pérdidas o daños que esas contingencias generen en la sociedad y que traen causa de actos anteriores a la inversión. Esta responsabilidad de los fundadores ha de limitarse tanto en importe como en tiempo, siendo ambas variables objeto de negociación entre las partes.

Por todo lo anterior, es de vital importancia que los fundadores de una startup tengan claro que si en el futuro van a abrir la posibilidad de entrada de un inversor, casi con toda seguridad se tendrán que enfrentar a un proceso de due diligence, y que pueden prepararse para él desde el mismo momento en que constituyan la startup, para lo cual han de ser diligentes (como el propio nombre indica) en el cumplimiento de todas las obligaciones de carácter legal y es, además, recomendable que se asesoren adecuadamente al respecto.

Todo ello ayudará a que la financiación que requiera el proyecto de la startup pueda llegar en el momento en que se demande y en la cuantía óptima, lo cual puede ser clave para la pervivencia y el éxito del proyecto.