Fin del plazo de compromiso de mantenimiento del empleo y primeros despidos

Finalizado el plazo de compromiso de mantenimiento del empleo para muchas personas trabajadoras que en su día se vieron desafectadas de un ERTE, desde el mes de noviembre se están produciendo los primeros despidos asociados a estos expedientes.

1. Por qué se esperan despidos desde noviembre

Fundamentalmente, se espera el incremento de número de trabajadores despedidos desde estos días por haber transcurrido seis meses desde la implantación de las primeras fases en el marco del plan de desescalada del primer estado de alarma.

Así, el pasado 28 de abril se dictó el Plan para la transición a la nueva normalidad, en el que se establecían los principales parámetros e instrumentos para la adaptación del conjunto de la sociedad a la llamada nueva normalidad. La articulación comenzó, en plena fase 0, a través de la Orden SND/387/2020, de 3 de mayo, para la elaboración, remisión y tramitación por las comunidades autónomas y ciudades autónomas de propuestas de desescalada de acuerdo a las medidas establecidas en la declaración del estado de alarma. Del mismo modo, la Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, estableció las condiciones para la apertura al público de determinados comercios y servicios.

Desde ese momento, sucesivas Órdenes ministeriales desarrollaron rápidamente los procesos para alcanzar con garantías las fases 1, 2 y 3, y todas ellas incorporaron un completo catálogo de medidas de flexibilización de restricciones de ámbito nacional, que permitieron la finalización de ERTES o, al menos, la desafectación de algunos trabajadores.

Las Orden SND/387/2020 entró en vigor el mismo día de su publicación: 3 de mayo de 2020 (siete semanas después de la declaración del primer estado de alarma), por lo que partiremos de esa fecha como punto de partida de la recuperación.

En consecuencia, desde el mes de noviembre (seis meses después), el empleador acogido en los primeros meses de la crisis a los beneficios establecidos por la normativa ex COVID-19, y que desafectó a algún trabajador en mayo, queda exonerado del compromiso de mantenimiento del empleo que le «impedía» despedir: es decir, decae la cláusula que asociaba la facultad de acogerse a interesantes beneficios sociales al mantenimiento de los puestos de trabajo afectados durante un plazo de seis meses, a contar desde el momento de la desafectación del ERTE de, al menos, un trabajador.

Por tanto, confluyen estas circunstancias:

• — Se trata de los primeros ERTES asociados a la crisis sanitaria, tras la declaración del estado de alarma.
• — Los expedientes se iniciaron por causas de fuerza mayor (no por causas ETOP).
• — Los empleadores suscribieron un compromiso de mantenimiento del empleo respecto de los trabajadores afectados, en los términos fijados por el RDL 8/2020. Es decir, no todas las empresas asumieron esa obligación por el mero hecho de haber instado un ERTE: solo lo hicieron las que suscribieron voluntariamente ese compromiso.
• — Los trabajadores afectados se reincorporaron a sus tareas (o volvieron a jornada completa, en supuestos de ERTE de reducción de jornada) a partir de mayo de 2020. No hablamos solo de supuestos de reincorporación por finalización del propio expediente, sino también de desafectación parcial (es perfectamente viable, incluso, la desafectación individual).
• — Han transcurrido más de seis meses desde la reincorporación, sin que estas empresas se vieran afectadas por la suscripción de un nuevo compromiso que generara nuevos derechos y obligaciones.
• — Las obligaciones derivadas del compromiso se han cumplido durante los seis meses (de modo que el empleador no ha perdido los beneficios sociales obtenidos), pudiendo compatibilizarse, en su caso, con la extinción de contratos por despido disciplinario procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora (o, en caso de contratos temporales, la extinción por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituía su objeto). Estas excepciones y la nueva configuración del compromiso de mantenimiento del empleo se introdujeron el pasado 13 de mayo (entrada en vigor del RDL 18/2020).

Durante estos meses, ha habido algunos equívocos sobre la interpretación de la cláusula de salvaguarda del empleo, lo que provocó incluso la publicación de dos Criterios (informativos y no vinculantes) de la Dirección General de Trabajo, aclarando algunos términos (bonificaciones, cómputo de los plazos, recuperación de trabajadores, etc.).

2. Cómo pueden producirse estos despidos

Podemos contemplar dos supuestos (art. 49 ET):

• — Despidos individuales, de acuerdo con el art. 49.1.k) ET.
• — Expedientes de Regulación de Empleo, en caso de despido colectivo, conforme al procedimiento descrito en el art. 51 ET.

Por tanto, es posible que un solo trabajador desafectado en mayo, o un grupo reducido de ellos, fuera el origen de un ERE actual, y provocara el inicio del plazo de compromiso de mantenimiento del empleo para toda la plantilla.

Como conclusión, tras seis meses de observancia de los requisitos legales, puede procederse a los despidos sin perder por ello el importe de las cotizaciones ya exoneradas por su vinculación al ERTE.

3. Fundamento legal para explicar el fin de este compromiso

Como hemos apuntado, durante el proceso de confinamiento y posterior desescalada asociada a la crisis sanitaria, una de las principales novedades en materia de protección de los puestos de trabajo fue la implantación de un compromiso de mantenimiento del empleo para poder acogerse a beneficios sociales vinculados a ERTES.

La obligación de suscribir tal compromiso por parte de los empresarios tuvo su punto clave en fecha 17 de marzo de 2020, día de publicación del RDL 8/2020, de 17 de marzo, cuya disp. adic. 6.ª, apartado 1, expresaba:

Entre las medidas posteriores que afectaron a este compromiso y a las empresas en ERTE, cabe destacar las siguientes:

• — En primer lugar, y desde el 27 de junio de 2020, la extensión a las empresas y entidades que aplicaran un ERTE por causas ETOP (art. 23 RDL 8/2020) y que quisieran beneficiarse de las medidas extraordinarias de cotización en el ámbito laboral previstas en el art. 4 RDL 24/2020 (art. 6.1 RDL de esta última norma).
• — El comienzo del plazo de 6 meses de compromiso de mantenimiento del empleo, contado desde el 27 de junio de 2020, para las empresas que se beneficiaran por primera vez de los citados beneficios de cotización a partir de dicha fecha (entrada en vigor del mencionado RDL 24/2020, según su artículo 6.2).
• — La actualización de este compromiso conforme al RDL 30/2020 (en vigor desde el 30 de septiembre), que prorrogó algunos ERTES hasta el 31 de enero de 2021. En virtud de esta norma, los compromisos de mantenimiento del empleo se mantuvieron vigentes en los términos previstos por los RDL anteriores y en los plazos entonces fijados.

Añade el último RDL mencionado que las empresas que recibieran exoneraciones en sus cuotas a la Seguridad Social quedarían comprometidas a un nuevo período de 6 meses de mantenimiento del empleo: no obstante, si la empresa estuviera afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido en virtud del RDL 8/2020 y el RDL 24/2020, el inicio del período se produciría cuando aquel hubiera terminado (art. 5 RDL 30/2020).

Por tanto, a grandes rasgos, se ha podido firmar dos tipos de cláusulas:

• — El primero, incorporado por la normativa de marzo de 2020, se asociaba a ERTES de fuerza mayor.
• — El segundo, a finales de septiembre, concebido tanto para expedientes por fuerza mayor como por causas ETOP. En relación con este último, el siguiente esquema resume la fecha de partida del cómputo de seis meses:

4. Próximas fechas significativas

Para otros muchos expedientes, el compromiso sigue aún firme. En este sentido, otro momento clave será el mes de enero de 2021: para un gran número de empresas, que no desafectaron trabajadores durante el confinamiento, la reincorporación pudo producirse al levantarse el estado de alarma (por lo que el plazo de seis meses pudo comenzar tras el 21 de junio); para otras, el momento llegó con la posibilidad de suscribir su compromiso el 27 de junio (entrada en vigor del RDL 24/2020).

Para otro grupo de expedientes, el mes a tener en cuenta para afrontar despidos será marzo de 2021: los que suscribieron el nuevo compromiso de seis meses basado en la normativa del 30 de septiembre (RDL 30/2020), como antes se explicó.