Límites de los pagos a cargo del FOGASA

El TS declara que cuando una empresa se encuentre en un proceso concursal, haya sido declarada insolvente o desaparecida, siendo imposible la readmisión, y no haya comparecido en juicio, el FOGASA puede anticipar la opción entre indemnizar o readmitir que corresponde al empresario, y por tanto, limitar el devengo de salarios de tramitación.

La empresa, en situación de concurso, procede al cierre empresarial tras despedir a los trabajadores por causas objetivas. Los trabajadores presentan demanda de despido que el Juzgado de lo Social estima declarando los despidos improcedentes. Además, ante la imposibilidad de la readmisión, declara extinguidos los contratos y condena a la empresa a abonar la indemnización correspondiente así como los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de la sentencia.

Contra esta resolución interpone recurso de suplicación el FOGASA. Denuncia que en el acto del juicio manifestó la opción anticipada por la indemnización para el caso de declararse el despido improcedente, y de conformidad con esta opción, la extinción del contrato debe entenderse producida el día del cese efectivo en el trabajo, y por lo tanto no procede la condena a abonar salarios de tramitación. El TSJ Galicia desestima el recurso al considerar que el ejercicio del derecho de opción anticipado no se encuentra dentro de las facultades procesales que se atribuyen al FOGASA, sino que es facultad exclusiva del empresario. El FOGASA recurre en casación para la unificación de doctrina.

El TS rechaza que no se pueda extender al FOGASA el derecho de opción anticipada por carecer de la condición de empresario. El FOGASA, como garante subsidiario de las cantidades debidas por el empresario en caso de insolvencia, puede asumir el lugar de este en el procedimiento. Se refuerza, de este modo, la posición procesal del FOGASA que está autorizado a instar en el proceso» lo que convenga en Derecho». En atención a esta circunstancia el TS considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción de manera anticipada cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:

– Que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio.

– Que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas y conste que la empresa ha cerrado sus actividades siendo la readmisión imposible o de difícil realización.

– Que el titular de la opción fuera el empresario (y no el trabajador).

– Que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de hacer la opción.

STS Sala 4 Pleno de 5 marzo de 2019. EDJ 2019/536738